Betriebsstätte für Bauträger in Spanien

Die Gründung einer Betriebsstätte in Spanien bedarf der notariellen Beurkundung. Voraussetzung dafür ist ein Gesellschafterbeschluss. In der Urkunde muss die unternehmerische Tätigkeit des Betreibers beschrieben sein – hier: Bauträgertätigkeit – da die praktische Ausübung hierauf zu beschränken ist. Nach erfolgter Eintragung in das spanische Handelsregister ist die Betriebsstätte handlungsfähig.

Steuerlich wird die Betriebsstätte wie eine Kapitalgesellschaft behandelt. Die erzielten Gewinne unterliegen daher der spanischen Körperschaftsteuer i.H.v. 25 %. Obgleich Spanien für Auszahlungen der erwirtschafteten Gewinne an nicht ansässige Gesellschafter eine sog. Betriebsstättensteuer (21%) vorsieht, wird diese wegen Art. 23 DBA-Spanien (DBA-Diskriminierungsverbot) nicht erhoben. Die Gewinnrepatriierung erfolgt deshalb ohne einen Quellensteuerabzug.

Durch die Gründung einer inländischen GmbH & Co. KG, bei der die Geschäftsführung durch die Komplementär-GmbH ausgeübt wird, sind die Kommanditisten als Mitunternehmer anzusehen. Die Bauträgertätigkeit stellt eine originäre gewerbliche Tätigkeit dar (§ 15 Abs. 2 EStG), weshalb sämtliche Einkünfte der Mitunternehmerschaft als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln sind. Die Gewinnzurechnung erfolgt im Rahmen der einheitlichen und gesonderten Feststellung als Grundlagenbescheid für den Einkommen- bzw. Körperschaftsteuerbescheid des jeweiligen Mitunternehmers (§§ 179, 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AO). 

Eine Bauträgertätigkeit qualifiziert sich dann als gewerblich, wenn die Objekte von vornherein zur Veräußerung und nicht zur Vermietung gedacht sind (Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung anstelle der Fruchtziehung; BFH v. 3.7.1995 – GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617). Davon ist insb. auszugehen, wenn die sog. Drei-Objekt-Grenze überschritten ist (BFH v. 9.12.1986 – VIII R 317/82, BStBl. II 1988, 244) und die Gewinnerzielungsabsicht im Vorfeld besteht und nachträglich auch nicht entfällt (BFH v. 5.4.17 – X R 6/15, BStBl. II 17, 1130).

Die Geschäftsführung (Komplementär-GmbH) wird im Inland in den dafür unterhaltenden Büroräumen ausgeführt. Mithin verfügt die GmbH & Co. KG über eine inländische Geschäftsleitungsbetriebsstätte (§ 12 S. 2 Nr. 1 AO). Sofern einer der Kommanditisten die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH übernimmt, stellt sein Gehalt Sonderbetriebserträge dar und wird – auf zweiter Stufe (BFH v. 9.2.93 – VIII R 29/91, BStBl II 93, 747) – den gewerblichen Einkünften aus der Mitunternehmerschaft hinzugerechnet (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 Halbs. 2 EStG).  Sollte die KG nicht selbst entsprechende Büroräume angemietet haben, würden zumindest die Geschäftsräume der Komplementär-GmbH als Geschäftsleitungsbetriebsstätte der KG zugerechnet werden, falls die Organe personenidentisch sind (BFH v. 5.11.14 – IV R 30/11, BStBl. 15, II 601; v. 4.7.12 – II R 38/10, BStBl. II 12, 782).  Aufgrund des Welteinkommensprinzips sind die Gewinne der inländischen Kommanditisten aus der Mitunternehmerschaft der inländischen Besteuerung zu unterwerfen, sofern die Bestimmungen des DBA-Spanien (BGBl. II 12, 19) dem nicht entgegenstehen. 

Gewerbesteuerlich ist eine Kürzung der spanischen Betriebsstättengewinne aus dem Gewerbeertrag geboten (§ 9 Nr. 3 GewStG), sofern die DBA-rechtliche Steuerfreistellung erhalten bleibt (§ 7 S. 8 GewStG negativ).

Die Durchführung der Bauträgertätigkeit erfordert eine hinreichende Kapitalausstattung, die vorliegend durch schuldrechtliche Beziehungen sichergestellt wird. Das notwendige Kapital kann dabei von fremden Dritten (insb. Banken) eingeholt werden oder auch aus dem Gesellschafterkreis stammen. Steuerliche Besonderheiten sind nur für den Fall zu beachten, dass das nämliche Kapital aus der (mittelbaren) Vermögensphäre der Mitunternehmer stammt.

Sofern die Mitunternehmer (vorwiegend die Kommanditisten) der GmbH & Co. KG unmittelbar Kapital zur Verfügung stellen, handelt es sich um Sonderbetriebsvermögen I. Die geleisteten Zinsen sind auf Gesamthandsebene als Betriebsausgaben abziehbar (§ 4 Abs. 4 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Korrespondierend dazu qualifizieren sich die erzielten Zinserträge des Kommanditisten als Sonderbetriebserträge (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 Halbs. 2 EStG) und sind dem Gewinn aus der Mitunternehmerschaft – auf zweiter Stufe – hinzuzurechnen (BFH v. 9.2.93 – VIII R 29/91, BStBl II 93, 747).

Alternativ könnte ein Kommanditist nicht unmittelbar Kapital bereitstellen, sondern über eine ihm gehörende Gesellschaft. Sofern es sich dabei um eine Personengesellschaft handelt, stellt das Darlehen Sonderbetriebsvermögen II dar; auch dann wären die Zinsen als Sonderbetriebserträge dem Gewinn aus der Mitunternehmerschaft hinzuzurechnen. Stammt das Kapital hingegen von einer Kapitalgesellschaft des Kommanditisten, die wirtschaftlich mit der GmbH & Co. KG verflochten ist, würde zusätzlich die Beteiligung zu Sonderbetriebsvermögen II umqualifiziert (z.B. BFH v. 7.7.92 – VIII R 2/87, BStBl II 93, 328).

Bezogen auf die vorliegende Investitionsstruktur wäre für Darlehensbeziehungen zwischen Kommanditisten und der GmbH & Co. KG zu beachten, dass das Kapital regelmäßig dem Erwerb von Grundstücken bzw. der Errichtung von Immobilien und damit der Geschäftstätigkeit der EP dienen dürfte. Folglich wäre eine wirtschaftliche Veranlassung zur Betriebsstättentätigkeit in Spanien gegeben, infolgedessen die Darlehenszinsen nicht dem inländischen Stammhaus, sondern eben auch der EP in Spanien zuzuordnen sind.

Auf die Zuordnung nach den maßgebenden Personalfunktionen käme es hierbei nicht an, da die Grundsätze des AOA auf Beziehungen zwischen Mitunternehmer und Mitunternehmerschaft keine Anwendung finden (§ 1 Abs. 5 S. 7 AStG).Die Zuordnung der geleisteten Darlehenszinsen strahlt auch auf für die steuerliche Beurteilung der Zinserträge aus, da für (grenzüberschreitende) Sonderbetriebserträge § 50d Abs. 10 EStG zu beachten ist. Die Vorschrift fingiert die Qualifikation von Sonderbetriebserträgen als Unternehmensgewinne i.S. des Art. 7 OECD-MA und anschließender Zurechnung zur aufwandstragenden Betriebsstätte – hier zur EP (§ 50d Abs. 10 S. 1, S. 3 EStG; vgl. auch Kudert/Kahlenberg, PIStB 2013, 94; Cloer/Keilhoff/Leich, PIStB 2014, 199 und PIStB 2015, 17). Aus deutscher Sicht wären folglich auch die Zinsen aus Gesellschafterdarlehen als Betriebsstättengewinn freizustellen (Art. 22 Abs. 2 Buchst. a) DBA-Spanien).

Aus spanischer (abkommensautonomer) Sicht unterfallen Zinsen der EP an den Kommanditisten Art. 11 DBA-Spanien. Hiernach stünde ausschließlich Deutschland ein Besteuerungsrecht zu (Art. 11 Abs. 1 DBA-Spanien).

Der sich ergebene Besteuerungskonflikt in Form einer Keinmalbesteuerung wird im Ergebnis durch die Switch-over-Klausel des Art. 22 Abs. 2 Buchst. e) i) DBA-Spanien vermieden – Voraussetzung dafür wäre ein erfolgloses Verständigungsverfahren –, spätestens aber durch § 50d Abs. 9 Nr. 1 EStG. Mithin sind die Zinsen in die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung als steuerpflichtige Einkünfte mit einzubeziehen.

Geschäftsbeziehungen zwischen nahestehenden Personen i.S. des § 1 Abs. 2 AStG müssen fremdvergleichskonform ausgestaltet sein. Andernfalls ordnet § 1 Abs. 1 AStG unter folgenden Voraussetzungen eine Einkünfteberichtigung an:

• Bei einem Steuerpflichtigen i. S. von § 1 Abs. 1 AStG
• aus einer Geschäftsbeziehung zum Ausland (§ 1 Abs. 4 AStG)
• mit einer nahe stehenden Person (§ 1 Abs. 2 AStG)

Tritt eine Einkünfteminderung deshalb ein, weil hierbei (Verrechnungs-)Preise zugrunde gelegt werden, die fremde Dritte (nicht nahestehende Personen) nicht miteinander vereinbart hätten. Steuerpflichtiger i. S. von § 1 Abs. 1 Satz 1 AStG ist jede im Inland steuerpflichtige Person. Dabei stellt § 1 Abs. 2 AStG klar, dass hierunter auch Personengesellschaften fallen. 

Eine Geschäftsbeziehung ist nach § 1 Abs. 4 AStG gegeben, wenn einzelne oder mehrere wirtschaftliche Vorgänge (Geschäftsvorfälle) zwischen dem Steuerpflichtigen und der nahe stehenden Person stattfinden, die Teil einer unter §§ 13, 15, 18 oder 21 EStG fallenden Tätigkeit sind und denen keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung zugrunde liegt. 

Gemäß § 1 Abs. 2 AStG stehen Personen einander nahe, wenn ein (un-)mittelbares Beteiligungsverhältnis von mindestens 25% oder die Möglichkeit der (un-)mittelbaren beherrschenden Einflussnahme vorliegt (Nr. 1), eine Dritter an beiden Personen eine entsprechende Beteiligung hält bzw. einen entsprechenden Einfluss ausüben kann (Nr. 2) oder Gläubiger oder Schuldner in der Lage sind, bei der Vereinbarung von Bedingungen einer Geschäftsbeziehung auf den jeweils anderen Einfluss außerhalb dieser Geschäftsbeziehung auszuüben (Nr. 3). Schließlich bedarf es auch der Einkünfteminderung aufgrund der Vereinbarung unangemessener (Verrechnungs-)Preise. 

Um die Lieferungs- und Leistungsbeziehungen zwischen nahestehenden Personen auf ihre Angemessenheit zu überprüfen, ist der Steuerpflichtige im grenzüberschreitenden Fall mit erhöhten Mitwirkungs- und Dokumentationspflichten konfrontiert (§ 90 Abs. 2, 3 AO). 

Auf den vorliegenden Fall bezogen, scheitert eine mögliche Einkünfteberichtigung bereits an dem Umstand, dass die operative Bauträgertätigkeit durch die EP in Spanien ausgeübt wird, die den Leistungsempfänger repräsentiert. Mithin kann es auch nicht zur Minderung inländischer Einkünfte kommen. Zu prüfen wäre dies allenfalls bei dem gegenüberstehenden Leistungserbringer, wenn dieser sich als Steuerpflichtiger i.S. des § 1 Abs. 1 AStG qualifiziert. 

Aufgrund der originär gewerblichen Bauträgertätigkeit (§ 15 Abs. 2 EStG) ist abkommensrechtlich von Unternehmensgewinnen auszugehen (BFH v. 17.12.97 – I R 34/97, BStBl. II 98, 296). Die Verteilung der Besteuerungsbefugnisse richtet sich nach Art. 7 DBA-Spanien: Danach obliegt grundsätzlich dem Ansässigkeitsstaat des Unternehmers (hier: Ansässigkeitsstaat der Kommanditisten, Deutschland) das alleinige Besteuerungsrecht, sofern in Spanien keine Betriebsstätte unterhalten wird, durch welche die betreffenden Gewinne veranlasst sind (BFH v. 29.7.92 – II R 39/89, BStBl. II 93, 63). Der gesamte Unternehmensgewinn ist dann dem Stammhaus – Geschäftsleitungsbetriebsstätte in Deutschland – zuzuordnen (z.B. BFH v. 19.12.07 – I R 19/06, BStBl II 10, 398).

Die abkommensrechtliche Betriebsstätte setzt u.a. eine feste Geschäftseinrichtung voraus (Art. 5 Abs. 1 OECD-MA, BFH v. 19.5.93 – I R 80/92, BStBl. II 93, 655). Diese ist schon allein durch die notariell gegründete Betriebsstätte gegeben. 

Merke: Sofern keine notarielle Betriebsstättenbegründung erfolgt wäre, müssten außerdem die Anforderungen des Art. 5 Abs. 3 DBA-Spanien geprüft werden, der die speziellere Norm für Betriebsstätten im Rahmen der praktischen Bauausführung repräsentiert. Danach ist DBA-rechtlich eine Betriebsstätte gegeben, wenn diese (tatsächlich) mindestens 12 Monate unterhalten wird. Dies wäre nach vorliegendem Sachverhalt auch erfüllt, da die Immobilien regelmäßig erst nach 12 Monaten fertiggestellt werden. Sofern die Bauausführung faktisch weniger als 12 Monate umfassen würde, wäre zwar keine Bau- und Montagebetriebsstätte gegeben. Gleichwohl würde weiterhin die notariell errichtete EP in Spanien existieren, der die entsprechende Bautätigkeit dann zuzuordnen wäre. Aus diesem Grund konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen auf die steuerliche Würdigung der EP. Für die Baubetriebsstätte ergäben sich insofern keine Abweichungen.

Die GmbH & Co. KG wird aus deutscher Sicht transparent behandelt, weshalb den Kommanditisten (anteilig) eine „eigene“ Betriebsstätte in Spanien zugeordnet wird (BFH v. 17.10.90 – I R 16/89, BStBl. II 91, 211). 

Für Gewinne der spanischen Betriebsstätten obliegt wiederum Spanien das Besteuerungsrecht (Art. 7 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2, S. 2 i.V.m. Abs. 2 DBA-Spanien). Um zu bestimmen, welche Gewinne auf die EP entfallen, ist eine Gewinnabgrenzung zwischen Stammhaus (GmbH & Co. KG) und der EP nach dem sog. Authorized-OECD-Approach (kurz: AOA, ausführlich dazu Hagemann/Kahlenberg, PIStB 15, 159) zur Abbildung des Fremdvergleichsgrundsatzes vorzunehmen (Art. 7 Abs. 2 DBA-Spanien i.V.m. § 1 Abs. 5 AStG). Hierfür sind das Verwaltungsschreiben „Verwaltungsgrundsätze Betriebsstättengewinnaufteilung“ (kurz: VWG BsGa; BMF v. 22.12.16 – IV B 5 - S 1341/12/10001-03, BStBl. I 17, 182) sowie die Betriebsstättengewinnaufteilungsverordnung (kurz: BsGaV v. 13.10.14, BGBl. I 14, 1603) heranzuziehen. 

Die Abbildung des Fremdvergleichsgrundsatzes für Bau- & Montagebetriebsstätten erfolgt gemäß § 1 Abs. 5 AStG zweistufig: Erstellung einer Funktions- und Risikoanalyse, auf deren Grundlage die in § 1 Abs. 2 BsGaV aufgeführten Zuordnungsgegenstände der Betriebsstätte zuzuordnen (Tz. 28 VWG BsGa). Ausgehend von den maßgeblichen Personalfunktionen sind der Betriebsstätte auch die verschiedenen Geschäftsvorfälle zuzuordnen (Tz. 30 VWG BsGa). Unentgeltliche Leistungsbeziehungen, die zwischen Stammhaus und EP eingegangen wurden, gelten (Fiktion!) als schuldrechtliche Beziehungen und sind entsprechend abzubilden. Auf Basis dieser Zuordnung werden Verrechnungspreise für die Geschäftsvorfälle zwischen Stammhaus und der EP bestimmt (§ 1 Abs. 1 BsGaV).

Als Personalfunktion qualifiziert sich eine Geschäftstätigkeit des Unternehmens, die durch eigenes Personal ausgeführt wird (§ 1 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 AStG, § 2 Abs. 3 S. 1 BsGaV). Mithin werden nach dem AOA der Betriebsstätte die Personalfunktionen des Unternehmens – und nicht das Personal selbst – zugeordnet. Um einer Betriebsstätte überhaupt Gewinne zuordnen zu können, muss demnach entsprechendes Personal vorgehalten werden, durch welches die Unternehmenstätigkeit ausführt wird. 

Vorliegend wird die Bauträgertätigkeit durch Personal der EP ausgeführt. Dem Stammhaus kommt lediglich eine Verwaltungs- und Managementfunktion zu. Mithin sind die maßgebenden Personalfunktionen auch der EP zuzuordnen, weshalb im Rahmen der Gewinnaufteilung zwischen Stammhaus (GmbH & Co. KG) und EP (spanische Betriebsstätte) die Gewinne aus der operativen Bauträgertätigkeit allein der EP zuzurechnen sind (Tz. 31 VWG BsGa). Davon ist ein angemessener Gewinnanteil für die Geschäftsführungstätigkeit abzuspalten und dem inländischen Stammhaus zuzurechnen.

Um Streitigkeiten mit der Finanzverwaltung hinsichtlich der Gewinnaufteilung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte vorzubeugen, ist eine umfassende Dokumentation der Geschäftsvorfälle erforderlich. Dies ist nach § 4 Nr. 3 GAufzV (Gewinnabgrenzungsaufzeichnungs-Verordnung, BGBl. I 17, 2367) verpflichtend. Allerdings sind für Zwecke der Funktions- und Risikoanalyse die Geschäftsvorfälle ohnehin zu dokumentieren, weshalb entsprechende Nachweise auch vorliegen.

 Die der EP zugerechneten Gewinne sind in Deutschland steuerfrei (Art. 22 Abs. 2 Buchst. a) DBA-Spanien) zu stellen und bei natürlichen Personen als Kommanditisten lediglich im Rahmen des Progressionsvorbehalts zu berücksichtigen (§ 32b Abs. 1 Nr. 3; Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EStG negativ). Mithin verbleibt es bei einer spanischen Körperschaftsteuerbelastung von 25%.

Das DBA-Spanien enthält in Art. 22 Abs. 2 Buchst. c) DBA-Spanien eine sog. Aktivitätsklausel (ausführlich Hagemann/Kahlenberg, PIStB 15, 225 f.). Zusätzlich Voraussetzung für die Steuerfreistellung ist danach eine aktive Tätigkeit i.S. des § 8 Abs. 1 AStG. Da Bauleistungen zu den uneingeschränkt aktiven Tätigkeiten zählen, führen weder der DBA-rechtliche Aktivitätsvorbehalt noch § 20 Abs. 2 AStG zur Anrechnungsmethode.

Wichtig: Der Gewinn der EP ist gesondert und einheitlich festzustellen (§ 180 Abs. 2 Buchst. a) AO; Ratschow in Klein, AO, § 180 Rn. 6). Für die Gewinnermittlung sind die deutschen Gewinnermittlungsvorschriften maßgebend (BFH v. 13.09.89 – I R 117/87, BStBl. II 1990, 57). Sofern sich dabei Unterschiede gegenüber dem Gewinnausweis der EP in Spanien ergeben (z.B. aufgrund unterschiedlicher Aktivierungswahlrechte oder –pflichten), sind diese lediglich temporär und gleichen sich im Veräußerungszeitpunkt aus. Da inländische Unternehmen mit ausländischen Betriebsstätten verpflichtet sind, eine Bilanz für das gesamte Unternehmen einzureichen, kann außerdem nicht die in Spanien für die EP erstellte Bilanz übernommen werden. Vielmehr sind die Zuordnungsregeln der BsGaV für Vermögenswerte (§§ 4 ff. BsGaV) und Schulden (§ 14 BsGaV) zu beachten und der EP ein entsprechendes Dotationskapital (§ 13 BsGaV) zuzuweisen. 

Nachdem ein Zielobjekt fertiggestellt wurde, folgt die Veräußerung. Der daraus erzielte Gewinn wird in Spanien als Gewinn der EP mit 25% Körperschaftsteuer belastet. Aufgrund des Welteinkommensprinzips wäre der Veräußerungsgewinn auch in Deutschland steuerpflichtig (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG). 

Die Veräußerung von Immobilien der EP wäre abkommensrechtlich unter Art. 13 Abs. 1 DBA-Spanien zu subsumieren. Hieraus folgt – analog zu Art. 6 DBA-Spanien – das dem Belegenheitsstaat Spanien das alleinige Besteuerungsrecht obliegt. In Deutschland ist der Veräußerungsgewinn nach Art. 22 Abs. 2 Buchst. a) DBA-Spanien unter Progressionsvorbehalt freizustellen (§ 32b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EStG negativ), da es sich um unbewegliches Vermögen handelt, das tatsächlich einer spanischen BS (EP) gehört (Art. 22 Abs. 2 Buchst. b) vii) DBA-Spanien negativ). 

Das Multilaterale Instrument (MLI) dient der Umsetzung der OECD-Empfehlungen im Rahmen des sog. BEPS Aktionsplans im Bereich der Doppelbesteuerungsabkommen, wobei lediglich die Aktionspunkte 2 (hybride Gestaltungen), 6 (Abkommensmissbrauch), 7 (Umgehung des Betriebstättenstatus) und 14 (Verbesserung der Streitbeilegung) umfasst sind (für einen Überblick Reimer, IStR 17, 1; Schön, IStR 17, 681; Benz/Böhmer, ISR 17, 27). Die Besonderheit des MLI besteht darin, dass sich die OECD-Empfehlungen als sog. Gentleman-Agreement grundsätzlich nicht rechtsverbindlich sind. Mit der Unterzeichnung, die Deutschland vorgenommen hat, müssen zumindest die vorgesehen Mindeststands (verbindlich) übernommen werden. 

Für die gegenständliche Struktur sind lediglich die Regelungen betreffend der Umgehung des Betriebstättenstatus relevant (Art. 12 bis 15 MLI), da die Bestimmungen betreffend hybrider Gestaltungen lediglich die Abkommensberechtigung transparenter oder doppelt ansässiger Rechtsträger (Art. 3 bis 5) regeln (dazu Grotherr, ISR 17, 179 und 221). Die Abkommensberechtigung der EP steht hier aber nicht zur Disposition. Aber auch die Bestimmungen betreffend der Verhinderung der künstlichen Umgehung des Betriebsstättenstatus (Art. 12 bis 15 MLI) sind vorliegend unbeachtlich, da die gegenständliche Struktur gerade auf die Begründung einer Betriebsstätte – und nicht deren Verhinderung – abzielt. Überdies handelt es sich bei den Regelungen der Art. 12 bis 15 MLI um keinen verpflichtend zu übernehmenden Mindeststandard (Benz/Böhmer, ISR 17, 29 f.). 

Für die Bauträgertätigkeit wäre überdies nur Art. 15 MLI bemerkenswert, der im Bereich der Bau- und Montagebetriebsstätten die Zusammenfassung von verschiedenen (Betriebsstätten-)Verträgen vorsieht, wenn es um die Frage der Gesamtprojekt- bzw. Tätigkeitsdauer geht, die für Frage der Betriebsstättenbegründung nach Art. 5 Abs. 3 OECD-MA entscheidend ist. Gleichwohl hat Deutschland einen Vorbehalt gegen diese Bestimmung angebracht.

Die Anti-Tax-Avoidance-Directive (ATAD) zielt auf eine einheitliche Implementierung von Regelungen gegen Bemessungsgrundlagenerosion und Gewinnverlagerung in den Mitgliedstaaten ab und sieht die Umsetzung von Regelungen zur Begrenzung des Zinsabzugs, Wegzugbesteuerung, Hinzurechnungsbesteuerung, Abwehr hybrider Gestaltungen sowie eine allgemeine Missbrauchsbekämpfungsvorschrift vor (dazu Kahlenberg, PIStB 17, 103). Auch wenn die ATAD auf den Bereich der Körperschaftsteuer beschränkt ist (Art. 1), können die Mitgliedstaaten die Bestimmungen auch auf den Bereich der Einkommensteuer ausdehnen (Mindeststandards gemäß Art. 3).

Die vorliegende Struktur könnte sich als hybride Gestaltung erweisen, da die EP in Spanien einer Kapitalgesellschaft gleichgestellt wird, Deutschland hingegen eine transparente Behandlung vornimmt. Gleichwohl sind die Regelungen gegen hybride Gestaltungen darauf ausgelegt, dass eine Besteuerungsinkongruenz in Form einer Keinmalbesteuerung aufgrund schuldrechtlicher Beziehungen zwischen Stammhaus und Betriebsstätte vorliegt. Zwar kann sich eine doppelte Nichtbesteuerung bei Darlehensbeziehungen ergeben (siehe Abschnitt II.4.). Gleichwohl wird die drohende Nichtbesteuerung nach gegenwärtiger Rechtslage behoben. Theoretisch könnte demnach hinterfragt werden, ob die Beseitigung des Besteuerungskonflikts durch Deutschland den Vorgaben der ATAD entspricht, weil hiernach der Betriebsstättenstaat den steuerlichen Abzug – bei der EP – versagen soll (Art. 9 Abs. 2 ATAD). Weitergehende Implikationen ergeben sich nicht.

Daneben sind die Regelungen zur Hinzurechnungsbesteuerung zu erwähnen, da auch Betriebsstättenstrukturen der Hinzurechnungsbesteuerung unterfallen sollen (Art. 7 Abs. 1). Gleichwohl begrenzt die ATAD die Hinzurechnungsbesteuerung nach Art. 7 Abs. 2 Buchst. a) auf passive Einkünfte (Kapitalanlage, Vermietung, Veräußerung von Beteiligungen, etc.). Die vorliegende Bauträgertätigkeit würde sich aber auch nach den Bestimmungen der ATAD als aktiv qualifizieren und läuft demnach nicht Gefahr, selbst nach Überarbeitung der deutschen Regelungen der §§ 7 ff. AStG einer Hinzurechnungsbesteuerung zu unterfallen. 

Wichtig: Sofern die EP auch Dienstleistungen anbietet und diese Tätigkeit nicht funktional zur Bauträgertätigkeit zählt, darf hierbei kein unbeschränkt Steuerpflichtiger gesondert aktiv mitwirken (sog. Bedienungstatbestand), weil es andernfalls zu einer passiven Infizierung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a) AStG kommt. Sofern Dienstleistungen aber funktional der gewerbsmäßigen Bauträgertätigkeit zuzuordnen sind, handelt es sich um eine uneingeschränkt aktive Tätigkeit (zur funktionalen Zuordnung BFH v. 15.9.04, I R 102-104/03, BStBl II 05, 255). Zusätzlich sei angemerkt, dass die ATAD – wie schon gegenwärtig § 8 Abs. 2 AStG – für den EU/EWR-Raum einen sog. Substanznachweis ermöglicht, wonach von der Hinzurechnungsbesteuerung abzusehen ist, sofern eine echte wirtschaftliche Tätigkeit ausgeführt wird (Art. 7 Abs. 2 UAbs. 2), die bei Bauträgerleistungen unstrittig vorliegt.

Nachdem die Hoffnung, finale Verluste ausländischer Betriebsstätten im Stammhausstaat geltend machen zu können, fast erloschen ist, bejaht der EuGH nun wieder unter bestimmten Voraussetzungen die Abzugsmöglichkeit.

In sei­ner Ent­schei­dung vom 12.6.2018 (Rs. C-650/16, Bevola) kommt der EuGH zu dem Ergeb­nis, dass eine Rege­lung des däni­schen Steu­er­rechts EU-rechts­wid­rig ist, wonach finale Ver­luste einer fin­ni­schen Betriebs­stätte in Däne­mark unbe­rück­sich­tigt blei­ben. Dabei sieht es der EuGH als unbe­acht­lich an, dass die däni­sche Gesell­schaft die in Däne­mark beste­hende Mög­lich­keit der inter­na­tio­na­len gemein­sa­men Besteue­rung nicht genutzt hat. Anders als in vor­ge­hen­den ein­schrän­k­en­den Ent­schei­dun­gen (insb. Urteil vom 17.12.2015, Rs. C-388/14, Timac Agro) bejaht der EuGH die Ver­g­leich­bar­keit einer däni­schen Gesell­schaft mit Betriebs­stät­ten in ande­ren EU-Staa­ten mit der einer däni­schen Gesell­schaft mit Betriebs­stät­ten in Däne­mark, sofern in den Betriebs­stät­ten finale Ver­luste anfal­len.
Damit sieht der EuGH eine Beschrän­kung der Nie­der­las­sungs­f­rei­heit für gege­ben an, die zwar gerecht­fer­tigt wer­den kann, jedoch nicht ver­hält­nis­mä­ßig ist, wenn der Abzug fina­ler Betriebs­stät­ten­ver­luste ver­wehrt wird. Betriebs­stät­ten­ver­luste seien dann als final zu bewer­ten, wenn alle Mög­lich­kei­ten zum Abzug die­ser Ver­luste im Betriebs­stät­ten­staat aus­ge­sc­höpft wur­den, die das Recht die­ses Mit­g­lied­staats bie­tet, über die Betriebs­stätte keine Ein­nah­men mehr erzielt wer­den, so dass keine Mög­lich­keit besteht, die Ver­luste in die­sem Mit­g­lied­staat in der Zukunft zu berück­sich­ti­gen.

HINWEIS: Im Verhältnis Deutschland - Spanien besteht die legale Möglichkeit über das Betriebsstättenmodell (siehe unseren Wegweiser „Optimale Strukturen für institutionelle Investoren“) eine Endbesteuerung von 25 % unter Progressionsvorbehalt zu erreichen. Dieser signifikante und legale Steuervorteil wurde durch die bisherige deutsche Rechtsprechung, das bei finalen Verluste keine Anrechnung möglich war, eingetrübt. Mit der  neuen EuGH - Rechtsprechung gehört dieser Wermutstropfen der Vergangenheit an. 

Im Bereich der Bau- und Montagetätigkeit erweist sich eine Betriebsstättenstruktur als steuerlich attraktiv, da Gewinne lediglich mit der spanischen Körperschaftsteuer von 25% maßgebend belastet werden. Voraussetzung dafür ist die Begründung einer Betriebsstätte in Spanien, die neben der notariellen Beurkundung auch von der Tätigkeitsdauer abhängt. Sofern die Mindestunterhaltungsdauer von 12 Monaten erreicht wird, werden die Gewinne in Deutschland steuerfrei gestellt, die nach den Grundsätzen des AOA der EP in Spanien zuzurechnen sind. Sofern die Mitunternehmer mit der Personengesellschaft schuldrechtliche Beziehungen eingehen, sind die Besonderheiten des Sonderbetriebsvermögens zu beachten.